La reciente reforma constitucional en materia de telecomunicaciones y medios tiene, sin duda, aspectos socialmente deseables que tienen como objetivo ubicar a México a la vanguardia en materia de universalidad en el acceso a la banda ancha. Tal garantía se debe de traducir en una cobertura sin diferencias o brechas por ubicación geográfica, ingreso y garantizando un mínimo de velocidad y continuidad del servicio, independientemente de la plataforma que el usuario escoja en ejercicio de su libertad de elegir, la cual debiera ser de igual forma un derecho que garantice el Estado.

Es decir, que el usuario sea soberano de elegir al concesionario de una red de telecomunicaciones y éste sea capaz de ofrecerle un acceso de banda ancha con servicios convergentes, con estándares mínimos de calidad y ubicuidad, ya sea que dicho operador sea considerado dominante o no, preponderante o no, móvil o fijo, pero todos concurriendo y compitiendo entre sí por diferenciar su servicio a partir de un mínimo de características obligadas por la garantía que el Estado se obliga y que ahora será plasmada en la Constitución, de superar la revisión de la reforma por parte del Senado.

Pero también existen aspectos de la reforma que en lugar de colocar a la vanguardia a México en materia de regulación y política de competencia aplicable al sector, son disposiciones ad hoc carentes de una justificación basada en una robusta aplicación de la teoría económica, incluso de los conceptos más básicos.

Un ejemplo de ello es lo establecido en el artículo octavo transitorio fracción III segundo párrafo, que a la letra establece: “Para efectos de lo dispuesto en este Decreto, se considerará como agente económico preponderante, en razón de su participación nacional en la prestación de los servicios de radiodifusión o telecomunicaciones, a cualquiera que cuente, directa o indirectamente, con una participación nacional mayor al cincuenta por ciento, medido este porcentaje ya sea por el número de usuarios, suscriptores, audiencia, por el tráfico en sus redes o por la capacidad utilizada de las mismas de acuerdo con los datos con que disponga el Instituto Federal de Telecomunicaciones.” 

Tal disposición tiene las deficiencias que se enumerarán a continuación y que son errores de carácter sustantivo que demuestran el extremadamente bajo nivel de conocimientos económicos para determinar cuándo un agente económico es dominante o con poder sustancial en el mercado, y que ahora por razones desconocidas, optaron por escoger el vocablo “preponderante”, el cual es ajeno a la literatura económica y a los instrumentos legales internacionales aplicables a la regulación, pero que para efectos prácticos es usado como sinónimo de dominancia o de poder sustancial en el mercado, en el sentido de la Ley Federal de Competencia Económica.

1. La definición del ámbito geográfico de los mercados no necesariamente es nacional. Un elemento fundamental es definir tanto el servicio como la dimensión geográfica del mercado. Un mercado puede ser considerado nacional cuando un usuario puede escoger, sin costos de transacción significativos, a un competidor localizado en cualquier lugar del país. Evidentemente, un potencial suscriptor de televisión por cable o triple play que resida en Morelia, Michoacán, por ejemplo, no puede suscribirse a un sistema ubicado en Jalapa, Veracruz, o viceversa. Al igual que un comercio con presencia local que requiera publicitarse por radio en Morelia no puede contratar su espacio publicitario en una radiodifusora de Saltillo, Coahuila. Por lo tanto, es necesario reconocer el error de la iniciativa de decreto al definir que los mercados de telecomunicaciones y radiodifusión sean considerados como nacionales cuando éstos pueden ser locales o regionales al aplicarse los conceptos básicos de sustitución en la demanda. Cabe señalar que en el caso de la televisión por cable y triple play, todos los mercados son locales y tienen 100 por ciento de participación en este servicio, dado que sólo existe un oferente por localidad, sea un sistema perteneciente a Megacable o de Grupo Televisa.

2. Ahora, en lugar de resultar de un análisis económico para determinar dominancia, poder sustancial o “preponderancia”, se le sustituye por una participación mayor de mercado de 50 por ciento. Por lo tanto, cualquiera en el mercado nacional será sujeto a ser tratado como dominante o “preponderante” por ley. Tal disposición carece de fundamento económico y sólo refleja la obsesión por el tamaño como único criterio unívoco para determinar el poder sustancial. Es necesario recordar que tanto las telecomunicaciones como la radiodifusión se caracterizan por tener economías de escala, es decir, sus costos medios disminuyen conforme adquieren mayor escala en términos de usuarios o de espacios de publicidad, sólo limitadas por su inversión en el alcance y capacidad de su infraestructura. Es decir, al ser cada vez de mayor tamaño pueden ofrecer menores precios sin incurrir en pérdidas, siempre y cuando la amenaza o rivalidad de sus competidores lo presionen a transferir total o parcialmente tales ganancias en eficiencia o a invertirlas en innovación, que tendrá por efecto mayor variedad al usuario.  

3. Por lo tanto, lo importante no es sólo el tamaño, sino la conducta que adopta el concesionario: conducta que puede ser pro-competitiva como lo es una agresiva estrategia de precios, una constante innovación para diferenciar su servicio respecto de sus competidores, o una permanente inversión en su red para ampliar su cobertura y ubicuidad, todo ello para mantener su posición en el mercado frente a los que están por debajo de él. Otros tipos de conductas pueden ser las anticompetitivas, las que se busca evitar y penalizar. El tamaño es una condición necesaria pero no suficiente para calificar a un concesionario como “preponderante” o con poder sustancial en el mercado y, en consecuencia, proceder a sujetarlo a una regulación específica. Es por ello que la Ley Federal de Competencia Económica, que frente a los transitorios de la reforma de referencia es de mucho mayor sofisticación y coherencia económica, establece fundamentalmente, en su artículo 13 fracciones I-IV, que para determinar si un agente económico tiene poder sustancial en el mercado relevante o resolver sobre condiciones de competencia se deberán considerar los siguientes elementos: i) su participación en dicho mercado y si pueden fijar precios o restringir el abasto en el mercado relevante por sí mismos, sin que los agentes competidores puedan, actual o potencialmente, contrarrestar dicho poder; ii) la existencia de barreras a la entrada y los elementos que previsiblemente puedan alterar tanto dichas barreras como la oferta de otros competidores; iii) la existencia y poder de sus competidores y iv) las posibilidades de acceso de los agentes económicos y sus competidores a fuentes de insumos. Es decir, determinar si un concesionario en telecomunicaciones o radiodifusión es “preponderante” no es un asunto trivial y debe obedecer a un estricto análisis económico inclusivo y transparente, de mayor sofisticación que sólo sujetarse a un simple porcentaje de 50 por ciento que no puede ni debe sustituir al rigor analítico caso por caso.

4. ¿A que conduce la aplicación de la regla de 50 por ciento? Dado que existen economías de escala en telecomunicaciones y radiodifusión, considerando que todos los concesionarios buscarán evitar la regulación por ser considerados “preponderantes”, dado que el tamaño no será visto como una consecuencia de la eficiencia y de un desempeño superior respecto a sus rivales, sino como una condena económica, el único equilibrio posible será tener duopolios en todos los mercados del sector, coludidos entre sí para no superarse mutuamente. Es decir, la regla que se promociona como un factor para “proteger” la competencia tendrá como resultado la mayor práctica anticompetitiva de todas y la de mayor daño: la colusión.

Otro ejemplo es lo establecido en el artículo octavo transitorio fracción IV que a la letra establece: “El Instituto Federal de Telecomunicaciones, en un plazo no mayor a ciento ochenta días naturales contados a partir de su integración, establecerá las medidas que permitan la desagregación efectiva de la red local del agente preponderante en telecomunicaciones de manera que otros concesionarios de telecomunicaciones puedan acceder, entre otros, a los medios físicos, técnicos y lógicos de conexión entre cualquier punto terminal de la red pública de telecomunicaciones y el punto de acceso a la red local pertenecientes a dicho agente. Estas medidas también serán aplicables al agente económico con poder sustancial en el mercado relevante de servicios al usuario final. Las medidas a que se refiere el párrafo anterior deberán considerar como insumo esencial todos los elementos necesarios para la desagregación efectiva de la red local. En particular, los concesionarios podrán elegir los elementos de la red local que requieran del agente preponderante y el punto de acceso a la misma. Las citadas medidas podrán incluir la regulación de precios y tarifas, condiciones técnicas y de calidad, así como su calendario de implantación con el objeto de procurar la cobertura universal y el aumento en la penetración de los servicios de telecomunicaciones.”

El único equilibrio posible será tener duopolios en todos los mercados del sector, coludidos entre sí para no superarse mutuamente

Lo anterior olvida o ignora lo que es un insumo esencial. Un insumo es considerado esencial si es un elemento que no tiene sustitución posible y que es necesario para que el resto de los competidores puedan concurrir en el mercado. En el momento que tales insumos pueden ser duplicados por el resto de los competidores dejan de ser considerados esenciales y, por lo tanto, dejan de ser objeto de una regulación. El cambio tecnológico es el que determina cuándo los elementos de la red local dejan de ser esenciales y sólo el análisis económico y técnico pueden determinar cuáles y hasta cuándo un elemento de red local puede ser considerado como insumo esencial.

A manera de contraejemplo que ilustra la miopía y/o ignorancia del texto del transitorio citado anteriormente, es el hecho de que un hogar en una zona urbana ahora puede tener acceso a una red basada en el par tradicional de cobre para tener telefonía e Internet, un acceso inalámbrico o una acometida de fibra óptica o cable coaxial para tener banda ancha y servicios de convergencia. Entonces, ¿cuál es el insumo esencial?

El único efecto que tal disposición tendrá es que sustituirá la inversión en redes alternativas por el arrendamiento a precio regulado de la red pre-existente, la que será determinada como “preponderante”, la cual se convertirá en un conjunto de activos de acceso abierto, cuyo concesionario estará obligado a servir a todo el resto de los concesionarios que lo soliciten, eliminando con ello la inversión de ambas partes, del obligado a ofrecer y de los concesionarios solicitantes que escogerán la opción de crecimiento de menor riesgo de inversión, entre el acceder a la red existente o invertir en su propia red.

La respuesta a la decisión será aquella que les ofrezca el menor costo de crecimiento. Lo anterior estará determinado por los precios que fijen como contraprestación por el acceso local a los elementos de red que quieran, como lo quieran, donde lo quieran y por el plazo que quieran. Suena confiscatorio y será confiscatorio dependiendo de los términos y condiciones a ser aplicadas en tales arrendamientos. Lo anterior sin mencionar los medios de defensa disminuidos en la materia respecto al recurso del amparo. Por lo tanto, esta disposición regulatoria se asemeja a la socialización centralmente planificada respecto a la red “preponderante”.

A los lectores les ruego reflexionar lo siguiente: si a un organismo constitucional autónomo, como será el Instituto Federal de Telecomunicaciones, se le está instruyendo, antes de ser creado, por medio de los artículos transitorios, como el citado anteriormente, sobre cómo debe determinarse la dominancia o “preponderancia” de un concesionario y, en consecuencia, cómo se va a proceder a regularlo, entonces la pregunta es: ¿realmente el Instituto Federal de Telecomunicaciones será un órgano autónomo, independiente en sus decisiones, como seguramente quedará plasmado en la reforma al artículo 28 de nuestra Constitución?

Propongo que lo correcto debiera ser que tal organismo diseñe en forma científica, transparente e incluyente sus propios criterios sobre dominancia y opciones regulatorias o que, en su defecto, adopte los criterios de la Ley Federal de Competencia Económica y que su especialización sea su ventaja diferencial respecto a la Comisión Federal de Competencia Económica. Ahora la perspectiva es que la dominancia en telecomunicaciones tendrá una métrica diferente al criterio de dominancia aplicable al resto de la economía. Nada más ajeno a las mejores prácticas internacionales que pretenden lo contrario: migrar de la regulación sectorial a la generalización de los criterios de política de competencia a todos los mercados.

En lo que respecta a los aspectos de regulación de la reforma en telecomunicaciones aprobada en la Cámara de Diputados y que ahora pasa al Senado, parece aplicarse la siguiente frase, a menudo atribuida a Bismarck: "las leyes, como las salchichas, dejan de inspirar respeto en proporción a cuánto sabemos de cómo fueron hechas".

Lo cierto es que una masiva legislación diseñada para crear ciertos objetivos en el mercado presupone que un compacto grupo de personas tiene el conocimiento suficiente sobre las interacciones sociales y económicas actuales y cómo estas cambiarán en el futuro, lo cual es tan arrogante como ignorante.

Hayek[1] argumenta que tal conocimiento simplemente no es posible, más aún en sectores de intenso cambio tecnológico. Por ello, querer regular unidireccionalmente como se pretende sólo predice su propio fracaso y un enorme costo social. Entre tanto, debemos esperar las correcciones en estos aspectos técnico-económicos en el Senado.