Domingo, 10 de diciembre del 2017
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Destruimos al otro cuando somos incapaces de imaginarlo.

Carlos Fuentes

 

Preguntas. Recurro al mexicano Carlos Fuentes para comprender qué ocurrió, dónde se perdió Colombia en el objetivo de garantizar el derecho de acceso a las TIC.

Hechos. A finales de julio concluyó el mayor litigio de telecomunicaciones en América Latina y con ello se abre un debate sin referente en la región. Un tribunal arbitral obsequió una razón jurídica al gobierno en la controversia que tiene con los operadores Claro y Movistar por la reversión de activos de telecomunicaciones. Como consecuencia, en un máximo de dos semanas las empresas deberán desembolsar más de mil millones de dólares y más de 600 millones de dólares, respectivamente.

Para Movistar representa más de dos veces el monto invertido en el país en 2016, mientras que para Claro es cuatro veces las utilidades anuales en Colombia. El discurso del gobierno ha sido proteger el patrimonio público y garantizar la prestación de un servicio; se comunicó como un “triunfo jurídico para todos los colombianos”.

Tales afirmaciones merecen preguntas sencillas: ¿ha sido un triunfo jurídico? ¿Se ganó un arbitraje en un Estado de derecho legítimo? ¿Hablamos de normas positivas y vigentes? A todas las preguntas la respuesta es “sí”, pero ese no es el fondo del asunto cuando hablamos de derechos fundamentales de los ciudadanos, nuevas tecnologías y donde todo ha sido modificado por la capacidad disruptiva de las telecomunicaciones y la Internet.

Vieja regulación. Desde los años 60 el derecho administrativo iberoamericano reconoció en los actos de concesión de servicios o de interés público, el derecho de reversión a partir de un concepto básico: su uso en un modelo de servicios como carreteras, presas y obra pública. Se partía del concepto de que las obras desarrolladas eran esencialmente estáticas, inmuebles y adheridas físicamente al territorio del Estado y deberían ser devueltas al mismo.

Durante décadas el derecho administrativo reconoció esta regulación como correcta. Sin embargo, las telecomunicaciones presentaron un reto extraordinario y hoy casi todas las leyes de la región han desaparecido este concepto. El único país con una crisis similar era Brasil, que en 2016 señaló la ruta para eliminar la reversión de activos en telefonía fija.

Nadie como Colombia para comprender la relación entre el valor de los bienes públicos y la inversión. Colombia junto con Chile lideraron las primeras licitaciones de espectro con obligaciones de cobertura y montos de espectro no recaudatorios para estimular la inversión. El Estado sacrificó ingresos pero estimuló la oferta de servicios; por el interés público garantizó el cumplimiento de un derecho fundamental relevante como el de acceso a las TIC.

Nuevo paradigma, nuevo derecho fundamentalEstamos ante un nuevo paradigma cuando un hecho social novedoso tiene la capacidad de transformar las estructuras económicas, jurídicas, sociales y culturales. No hay herramienta más poderosa de transformación social que la Internet y las telecomunicaciones, su capacidad destructora y constructora es compulsiva.

Por eso diversos organismos internacionales lo reconocen como un derecho fundamental. Coincido con el constitucionalista Luigi Ferrajoli cuando sostiene que “pueden darse normas positivas injustas y sin embargo existentes”. A veces, las leyes son perfectamente positivas pero violatorias de los derechos fundamentales. Pueden existir normas perfectas en cuanto a su producción legislativa, pero invalidas por encontrarse en contradicción con los derechos.

Eso sucedió en Colombia. El derecho se convierte, como dice nuevamente Ferrajoli, en “un producto de la política y su propio instrumento de gobierno”. Se ha privilegiado al derecho cuando la política pública, la capacidad de los servidores públicos y el liderazgo históricos de Colombia en telecom pudieron resolver el equilibrio entre inversión, derechos y política pública.

Consecuencias. ¿Se detendrá la inversión y expansión de infraestructura que garantice el derecho de acceso a las TIC? Sin duda. El laudo arbitral genera consecuencias históricas y destructivas para la actividad regulatoria de la CRC. La dimensión económica de la sanción destruye cualquier propósito regulatorio e incapacita a la autoridad para hacer nada en materia de competencia y expansión de redes al distraer los recursos de las empresas en pagar un pasivo contingente de proporciones destructivas para cualquier modelo de negocio.

La decisión de panel arbitral evidencia la desproporción y fuerza del derecho respecto de nuevos paradigmas tecnológicos y derechos como el de acceso a las TIC. El laudo arbitral significa la claudicación de la visión estratégica de la política pública ante la eficiencia fría y cortoplacista de un panel de controversias.

Un líder debe plantear una visión y comunicarla claramente a su equipo y finalmente a la sociedad, incluidos los órganos públicos de control, legislativos y jurisdiccionales. Esa visión es el acceso a una sociedad digital, donde educación, salud, economía, seguridad y una mejor calidad de vida, por medio de las TIC, sea una realidad.

En América Latina las empresas de telecom son socias del desarrollo. Si somos incapaces de imaginar al otro como nuestro socio, cómplice en la aventura pública de construir una Colombia grande, exitosa y justa, entonces nacerá la destrucción bajo el aforismo de Carlos Fuentes, como una forma de explicar nuestra falta de confianza en el otro y, con ello, una inevitable falla en el diseño de política pública moderna, que Colombia necesita.

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El reciente fallo de un tribunal de arbitramiento de la Cámara de Comercio de Bogotá contra Claro y Movistar, gira alrededor de una cláusula de reversión de equipos y bienes que fue firmada por los operadores de telefonía móvil -celular- originales que buscaba que a los 10 años, al terminar la concesión, los operadores entregaran el espectro -por supuesto- y también los equipos y bienes.

El fallo que ondena a estos dos operadores de telefonía móvil a pagar la mayor cantidad de dinero que se ha impuesto en Colombia -4.7 millones de millones de pesos o más de 1.5 miles de millones de dólares- muestra muchas dudas, contradicciones y preferencias, que se pueden convertir en un gran bumerang o tiro en el pie para Colombia.

Lo primero que se debe tener en cuenta es que las concesiones-licencias eran exclusivamente para servicios de voz; en ese momento histórico, los datos no existían ni en ciencia ficción. El servicio y, por lo tanto, los equipos y bienes para prestar servicios de datos, no fue un servicio concesionado en 1994. Otro punto a resaltar es que el ministro TIC, David Luna Sánchez, aceptó la recomendación de la Procuraduría General de la Nación y solicitó un tribunal de arbitramiento a la Cámara de Comercio de Bogotá.

Dudas

Las condiciones comerciales de 1994, cuando los operadores firmantes aceptaron los contratos de concesión por 10 años, con la cláusula de reversión de equipos, eran para un mercado totalmente virgen con potencial de 100 por ciento de crecimiento.

En 1997, Colombia vivía su peor momento histórico internacionalmente y requería de mucho dinero. El Estado se acercó a los operadores y les solicitó que pagaran con siete años de anticipo, adelantadamente, los siguientes 10 años de concesión correspondiente a los años 2004 a 2014. Como principal argumento para que aceptaran desembolsar este gran anticipo siete años antes, para que firmaran de una vez y sobre todo, para que pagaran de inmediato la extensión de las licencias, el Ministerio de Comunicaciones ofreció retirar las cláusulas de reversión de equipos y bienes, para que revirtieran solamente el uso del espectro -que es propiedad del Estado.

El acuerdo era un gana-gana para ambas partes. Colombia, que se encontraba sin efectivo, recibía dinero siete años antes y los operadores resolvían el punto de la cláusula de reversión de equipos y bienes que habían aceptado y firmado, pero los concesionarios originales.

Es decir, en el peor de los casos, si la reversión de equipos y bienes siguiera vigente, debía haberse realizado y terminado en 2004. ¿Por qué razón el Ministerio no recibió o tomó posesión de inmediato de los equipos en 1998 o en 2004? ¿Si la reversión era con fecha 2004, por qué el fallo incluye valoración hasta la fecha de hoy?

Si los equipos y bienes a revertir eran modelos entre 1994 y 2004, de la primera generación, ¿cómo pueden valer lo que indica la valoración? ¿En la valoración se incluyeron los gastos de almacenamiento, seguros, administración, etcétera, desde 2004 hasta ahora?

¿Acaso en Colombia las promesas y los acuerdos no se cumplen?

Las diferencias en temas de inversiones se dirimen bajo la Organización Mundial del Comercio -OMC- que tiene el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones -CIADI. En la actualidad, Colombia tiene en su contra tres casos abiertos de demandas. Ahora se sumarían dos más ya que tanto Claro como Movistar afirmaron que acudirán a todos los estrados nacionales e internacionales posibles y a su alcance.

Las demandas contra Colombia, ante la CIADI, se deben a fallos judiciales y administrativos, que inversionistas en Colombia consideran que violan los contratos firmados. El primer paso de una demanda ante la CIADI es una potencial negociación o acuerdo.

¿Acaso se presenta una semejanza entre la Colombia de hoy con lo sucedido en Venezuela, Argentina y Ecuador?

Los impuestos en Colombia acaban de subir, especialmente para las empresas de telecomunicaciones, y también subieron sus cargas parafiscales.

El fallo sorprende a dos empresas que contratan y dan trabajo a 25 por ciento del sector TIC colombiano (fabricantes de equipos de telecomunicaciones, fabricantes de computadores, fabricantes de software, proveedores de servicios, etcétera), en un momento en el cual la situación económica de Colombia, de su Producto Interno Bruto -PIB- y especialmente del PIB del sector TIC, que está por debajo del PIB nacional, se encuentra en muy malas condiciones. Así y todo, el sector TIC de Colombia aporta 3.8 por ciento del PIB de Colombia. Si las ampliaciones de equipos, redes y cobertura de 2017 son mínimas minimorum, si deben pagar esos montos, las inversiones ya no serán asintóticamente llegando a cero, serán cero absoluto.

¿La imagen de Colombia como país receptor de inversiones internacionales ya se dañó? ¿Acaso se podrá dañar más todavía? ¿Será el principio de una inestabilidad jurídica internacional de Colombia?

Contradicciones

Las siguientes contradicciones son muy claras y podrían ser suficientes para impugnar el fallo en mención o al menos para solicitar la impugnación:

Cuando se propuso por parte del Ministerio de Comunicaciones en 1997, en cabeza del ministro Saulo Arboleda, el proyecto de la que fue la ley 422 de 1998, fue aprobada en todos sus debates. Al año siguiente, la ley fue aprobada y firmada siendo ministro José Fernando Bautista, quien me recordó que en su artículo 4° dice textualmente: “En los contratos de concesión de servicios de telecomunicaciones, la reversión sólo implicará que revertirán al Estado las frecuencias radioeléctricas asignadas para la prestación del servicio concedido. La reversión de frecuencias no requerirá de ningún acto administrativo especial.” ¿Este texto acaso no es suficientemente claro de que se refiere a los contratos vigentes?

La ley 1341 de 2009 lo confirma en el inciso cuarto del artículo 68 que dice: “En las concesiones, licencias, permisos y autorizaciones de servicios de telecomunicaciones al momento de la entrada en vigencia de la presente ley, la reversión sólo implicará que revertirán al Estado las frecuencias radioeléctricas asignadas para la prestación del servicio concedido. La reversión de frecuencias no requerirá de ningún acto administrativo especial.”

Esta segunda ley, 11 años después, vuelve a resaltar que solamente revertirán las frecuencias y además indica muy claramente -casi que con plastilina- que para revertir las frecuencias no se requerirá de ningún acto administrativo adicional. Si la ley indica que no se requiere ninguna adición u otrosí a los contratos, ¿por qué razón los fallos judiciales los piden?

Bautista también me recordó que estos artículos fueron declarados exequibles por la Corte Constitucional de Colombia por la sentencia C-555 de 2013. ¿Acaso las leyes no se encuentran a un nivel superior a los contratos?

¿Acaso las leyes se aplican sobre los contratos, solamente cuando favorecen al Estado y no cuando favorecen a los privados?

Al firmar los contratos de concesión en 1994, aceptaron la cláusula de reversión, pero también aceptaron que el compromiso de todas las reglamentaciones y leyes posteriores se iban a aceptar. Ahora con este fallo, ¿el Estado aplica sólo lo malo y no lo bueno para los operadores?

Ningún contrato puede incluir que las leyes futuras no le serán aplicables y ser vigentes.

El fallo determina como convencional la naturaleza de la cláusula de reversión, al tiempo que justifica el entendimiento y conocimiento de la misma por las partes en documentos contractuales y precontractuales que denotan que éstas entendían que la misma se pactaba por mandato de la ley. Es decir, que priman las leyes.

La obligación derivada del contrato de concesión consistía en dar activos en la cláusula (elementos y bienes) y emite condena como obligación de pago, bajo una compensación que tiene carácter de indemnización. ¿No son cosas muy diferentes?

El fallo fundamenta su decisión en el propósito de la cláusula de reversión que es la garantía de la continuidad del servicio, pero ordena el pago de una gran condena económica, que pone en riesgo la continuidad del servicio y hasta la continuidad con vida de las dos empresas.

El gran valor de la valoración calculada y adoptada en el fallo, y que cubre los activos, es bajo el concepto de bienes necesarios para la prestación del servicio móvil con valor presente a nuevo. Con metodología de valoración que incluye bienes y/o activos de las empresas que desde hace años no son todos de propiedad de los operadores, y esto no afectó la continuidad de los servicios.

La valoración adoptada incluye bienes y elementos que se utilizan para prestar servicios diferentes a los de voz de telefonía móvil, pero en la sustentación el tribunal dice incluir únicamente servicios de voz, por cuanto los de datos cuentan con licencias diferentes.

Existen documentos firmados por el Ministerio de Comunicaciones y/o el Ministerio TIC que afirman que la reversión solamente cubre el espectro. Esto puede ser una duda o una contradicción en Colombia pero ante el CIADI, posiblemente sea una prueba absoluta.

Las telecomunicaciones en todas sus expresiones son en la actualidad un servicio público tan indispensable como la energía o el agua, en los hogares y empresas del mundo. ¿Podrá Colombia sobrevivir a una brusca parada total del crecimiento del sector TIC que es transversal y necesario para todos los demás sectores de la economía?

El plazo de 15 días para pagar es irracional, especialmente por el monto tan alto. Ninguna empresa puede sacar esos millones de millones de pesos de ningún bolsillo, en dos semanas.

Preferencias

Si al valor pagado nominalmente por el espectro por parte de Claro, Movistar y las compañías que las precedieron, había que agregarle el valor total del fallo impuesto ahora por el tribunal de arbitramiento bajo el nombre de compensación-indemnización, ese valor no se ve reflejado de forma equivalente en el valor pagado por el tercer operador de telefonía móvil en Colombia: Colombia Móvil, que ahora comercializa con la marca Tigo. Esto lleva a dos conclusiones:

Conclusión 1. El Ministerio TIC y el Estado, al fijar el valor a pagar por la concesión de espectro, no midieron con la misma vara a los dos primeros operadores de telefonía móvil, ahora Claro y Movistar, en comparación con lo pagado por Tigo. ¿Fueron justos al ser autores de otorgar una ventaja competitiva? ¿Cómo puede el Estado de Colombia hacer ahora justicia y corregir esa injusticia, ya que fue consciente de un gran trato preferencial?

Conclusión 2. En el momento de la subasta ganada por Colombia Móvil, el Estado por intermedio de su Ministerio de Comunicaciones de la época, ya era consciente que ya no era vigente la cláusula de reversión de equipos de la primera subasta y, por eso, ya no incluyó esa cláusula en la segunda subasta.

Si las respuestas correctas fueras todas las anteriores, en las transacciones comerciales, especialmente con Estados, rige una máxima de igualdad de tratamiento que fue violada; además, si el Estado de Colombia ya era consciente de que la cláusula de reversión de equipos no aplicaba hace 17 años, ¿cómo quiere hacerla válida hoy?

¿Coincidencias?

¿Será que por pura coincidencia existe algún tipo de relación entre el gobierno de Colombia de 1997 y la presidencia de la Cámara de Comercio de Bogotá de 2017? 

Peguntas

¿Será que el Estado de Colombia recibe completo el pago del fallo?

¿Será que el número actual de operadores móviles en Colombia se mantiene?

¿Será que la calidad y la ampliación de les redes de telecomunicaciones móviles se mantienen en Colombia?

¿Será que la imagen internacional de Colombia como país estable con las reglas del juego al recibir inversiones, se deteriora más?

¿El Estado de Colombia se estará pegando un tiro en el pie?

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Colombia ha mostrado avances significativos en materia de telecomunicaciones. Sus iniciativas gubernamentales, así como su política regulatoria bajo el plan “Vive Digital”, han jugado un papel destacado en el desarrollo del sector. En 2016 los servicios y tecnologías móviles representaron 3.8 por ciento del PIB y se espera que representen 4.2 por ciento en 2020, de acuerdo con la GSMA.

Con una penetración móvil de 120 por ciento, el mercado está mayoritariamente dominado por tres operadores: Comcel, la compañía líder controlada por la mexicana América Móvil; la española Telefónica y Millicom, que en conjunto poseen 91 por ciento de los suscriptores móviles. Comcel y Movistar iniciaron operaciones en 1994, desde entonces han cambiado de nombre y accionistas.

En términos de inversión, los operadores móviles han erogado 9 billones de dólares en esta década para modernizar sus redes, así como en espectro radioeléctrico. Se espera que para dar mayor cobertura e introducir nuevas tecnologías, muy en específico de banda ancha móvil, estas inversiones sean mayores en los próximos años.

La reversión de activos

No obstante lo anterior, el pasado 25 de julio el Tribunal de Arbitramento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, determinó el cumplimiento de la reversión de activos por parte de Comcel y Movistar. La filial de América Móvil deberá desembolsar 3.1 billones de pesos (1 billón de dólares), mientras que Movistar deberá erogar 1.6 billones de pesos (530 millones de dólares) como compensación por una devolución no cumplida de activos físicos e intangibles establecidos en sus concesiones en 1994.

Telefónica y América Móvil han iniciado conversaciones con el gobierno de Colombia para evitar el pago por concepto de reversión de activos. Aún cuando los intereses son comunes para ambos actores, cada compañía ha optado por caminos diferentes. Telefónica tratará de agotar todas las vías de negociación, mientras que la operadora mexicana analiza medios legales para resolver el conflicto, e inició desde 2016 un arbitraje bajo el Tratado de Libre Comercio entre los Estados Unidos Mexicanos y la República de Colombia, con el propósito de que se le compense por las violaciones al tratado y al derecho internacional.

El tema de reversión de activos se viene arrastrando desde hace 23 años cuando se estableció esta obligación en los títulos de concesión de ambos operadores. Las concesiones para servicios móviles tenían una vigencia de 10 años y fueron prorrogadas por una década más, estableciéndose la obligación de reversión de activos tan pronto finalizarán las concesiones (noviembre de 2013).

Durante todo este periodo de tiempo se han establecido leyes que han creado lagunas jurídicas, las cuales han generado un entorno adverso para el sector. La Ley 422 expedida en 1998 estableció que en los contratos de concesión de telefonía móvil celular solamente se revertiría al Estado el espectro radioeléctrico asignado, sin hacer referencia alguna sobre los contratos vigentes a la fecha de entrada en vigor de dicha Ley.

En 2009 la Ley 1341 nuevamente estableció que en los contratos de concesión de telefonía móvil celular solamente se revertirían al Estado las frecuencias asignadas a los operadores. No obstante lo anterior, en 2014 la sentencia C-555 declaró válidas las leyes 422 y 1341, en el entendido de que en los contratos de concesión realizados antes de entrar en vigencia estas leyes, se deberá respetar el contenido de las clausulas de reversión de activos, en ellos acordados.

El tema es delicado en la medida en que el importe establecido por las autoridades colombianas representa toda la inversión anual del sector en Colombia. Al mismo tiempo, impone un desembolso para Comcel superior a sus utilidades de operación anuales y más de dos veces el monto invertido por Movistar en 2016. El escenario se complica en función de una desaceleración del sector y en donde temas como la subasta de frecuencias podrían retrasarse.

La implicaciones

El contexto anterior ha generado incertidumbre y afectará el futuro del sector. Por ejemplo, Standard & Poor´s colocó en el listado de revisión especial con implicaciones negativas las calificaciones “BB” a Movistar. El disparador de la medida tomada por la calificadora de riesgo fue sin duda el fallo del tribunal de arbitramiento que obliga a Movistar a pagar 1.6 billones de pesos colombianos.

El entorno que se empieza a vislumbrar genera un mensaje negativo para los inversionistas, no sólo del sector de telecomunicaciones, sino para cualquier otra industria. La reversión de activos resta credibilidad en la medida en que no existe certidumbre jurídica que garantice la inversión en el mercado colombiano.

Por otra parte, y ahondando sobre el tema de inversiones, ¿en que condiciones podría llevarse la subasta de las frecuencias de 700 MHz y de 1900 MHz? ¿Cómo podrían invertir estos dos operadores en la subasta cuando no saben cómo terminará el litigio en materia de reversión de activos?

La subasta de estas bandas es de vital importancia en función de los 355 MHz de espectro asignado con que cuenta actualmente Colombia. La cantidad de espectro asignado es muy limitada si se considera que la recomendación de la Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT) es tener 1,720 MHz de espectro asignado en 2020. La sugerencia de la UIT se basa en el crecimiento proyectado de datos móviles derivado de mayores dispositivos y más aplicaciones móviles. Lamentablemente, el entorno actual podría afectar seriamente la subasta de espectro radioeléctrico.

La batalla jurídica entre los dos operadores móviles y las autoridades colombianas podría durar varios años, afectando el desarrollo del sector. Aún ganando el litigio, Movistar y Comcel limitarán sus inversiones en actualización y modernización de sus redes durante el tiempo que dure el proceso. Habrá que considerar que la incertidumbre será un factor que generará un vacío para el desarrollo de planes de negocio consistentes para Comcel y Movistar.

Sin esta consistencia, será complicado fortalecer las redes 4G y el escenario para tecnologías innovadoras como 5G estará limitado. Lo mismo sucederá con el desarrollo de soluciones tipo Internet de las cosas. Al final, tanto industria como usuarios también serán perdedores en este tortuoso proceso.

Conclusiones

El tema de la reversión de activos ha abierto un entorno poco favorable para el sector y, en general, para los inversionistas. Será importante mantener certidumbre jurídica que asegure el desarrollo de las telecomunicaciones y que, al mismo tiempo, garantice las cuantiosas inversiones que se requieren para la introducción de las tecnologías de punta que el mercado colombiano demanda.

Una negociación entre las partes involucradas que minimice la parte económica, pero que comprometa a los operadores en temas de cobertura, inversión y calidad de servicios podría ser una salida favorable para la industria. De otra manera, se estaría hipotecando la contribución de las telecomunicaciones al PIB colombiano.

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A Colombia se le ha considerado como una economía de mercado dentro del conjunto de países de América Latina- Ha crecido por encima de la media de la región y ha evolucionado institucionalmente sin caer en la tentación que representan las experiencias de nacionalismos populistas que se han dado en otros países en el Cono Sur.

Lo anterior no es consistente con las recientes decisiones arbitrales y judiciales que ordenan la reversión de activos que conforman la infraestructura de telecomunicaciones móviles al Estado o el pago equivalente.

Tal reversión de activos se encuentra especificada en las concesiones de telefonía móvil en Colombia otorgadas en 1994 y que, según el texto de tal contrato de concesión, debería de haberse dado a finales de 2013. La permanencia del uso de tales activos por parte de sus actuales operadores implicaría el pago a favor del Estado de aproximadamente mil millones de dólares para América Móvil (que opera bajo la marca Claro) y de aproximadamente 600 millones de dólares para Telefónica (que opera con su marca Movistar).

Al respecto, resulta alarmante e inconsistente para una economía como la colombiana que el Estado, considerado como moderno y facilitador de la inversión en América Latina, adopte decisiones propias de un Estado depredador,[1] como la apropiación coercitiva de activos o ingresos, en este caso por virtud de una resolución judicial respecto de una contradicción entre normatividades o una discrecional interpretación de leyes que el mismo Estado expidió y que, por ello, pueda actuar como expropiador de rentas o activos sin que ello beneficie en absoluto a la población de Colombia.

Un “contrato de concesión” es un contrato regulatorio que fija derechos y obligaciones al concesionario. Entre los derechos que otorga es mantener un equilibrio financiero, lo que implica obtener y mantener una tasa de rendimiento competitiva y típicamente establece la clasificación y forma de tarificar diversos servicios, así como las circunstancias que actualicen una reversión al Estado de los activos mediante la debida compensación, dado que los activos no necesariamente son los mismos que fueron inicialmente concesionados por parte del Estado.

Es posible que ni siquiera hayan existido activos previos al concesionamiento del servicio, por lo que el concesionario invierte en la red física, obtiene espectro y además mantiene y actualiza en forma continua la red de tal manera que evoluciona aquella que alguna vez había operado el Estado, como ha ocurrido en casi toda América Latina al privatizar las empresas estatales de telecomunicaciones.

En el caso de Colombia, en 1993 se expidió la Ley No. 37 en la cual se estableció que la prestación del servicio de telefonía móvil debía estar a cargo del Estado, y que lo podría prestar en forma directa o indirecta a través de concesiones otorgadas a empresas paraestatales o privadas.

Por medio de licitación, en 1994 se otorgaron concesiones por un período de 10 años, prorrogables por otros 10 años, lo que extendió su vigencia hasta 2014 pero arrastrando un lastre en una cláusula que señalaba que los bienes afectos a la operación se debían revertir al Estado, lo cual no corresponde con una economía de mercado y sólo representaba una interpretación de rectoría del Estado o soberanía que existía antes de la apertura a la inversión de particulares (incluida la extrajera directa), que caracterizó el principio de la década de los años noventa en los países que ensayaban la privatización de servicios originariamente reservados al Estado. 

Se documenta que Comcel (inicialmente operada por Bell Canada) invirtió 316.1 millones de dólares en obtener la concesión y que posteriormente enajenó a Telecom América (ahora América Móvil). Por otro lado, Telefónica (que operaba bajo la denominación Cocelco) erogó 158.1 millones de dólares; tiempo después salió de Colombia y regresó vía la adquisición de los activos de BellSouth en 2004.

Derivado de la prórroga concedida por 10 años adicionales, Colombia obtuvo una recaudación adicional de 130 millones de dólares. Ahora el laudo arbitral fijó un pago para mantener la infraestructura de red de mil millones de dólares para América Móvil y de aproximadamente 520 millones de dólares para Telefónica.

El que la Ley No. 37 de 1993 estableciera que la prestación del servicio de telefonía móvil debía estar a cargo del Estado no significa que el Estado deba de tener infraestructura confiscada a los operadores particulares o que deba exigir una contraprestación por usar activos que los mismos concesionarios han invertido es desplegar.

Debe de interpretarse como la obligación del Estado a que la población de Colombia tenga servicios de telecomunicaciones móviles en condiciones de competencia con la debida calidad y eficiencia que el Estado puede procurar como regulador.

La soberanía no implica que el Estado sea depredador de las inversiones ejercidas por los particulares y que actúe en forma oportunista respeto a las inversiones irreversibles realizadas a lo largo de más de 20 años.

Con la reversión de la infraestructura física, incluso sólo con la reversión de espectro radioeléctrico, no se protege el interés general de Colombia, tampoco es una defensa o conservación del peculio del Estado. En cambio, sí vulnera la estabilidad de la propia economía de mercado que ha distinguido a Colombia de entre las naciones del Cono Sur.

Es inmediato identificar que el fallo de la Corte Constitucional en 2013, así como la sentencia del Tribunal de Arbitraje al que convocó el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (MinTIC) el pasado mes de julio, tienen un impacto económico adverso en los derechos de propiedad otorgados a los concesionarios en sus respectivos contratos de concesión. Exige un pago para continuar con el uso de la infraestructura, que ha sido creada bajo la vigencia de dicho contrato; de lo contrario, se ejecuta la reversión al Estado de la infraestructura física y espectro radioeléctrico. Lo anterior necesariamente disminuye el valor de mercado de la operación de red existente.

Se estima que el pago para América Móvil es equivalente a 1.7 por ciento de su valor de capitalización de mercado o 75 por ciento de su EBITDA en Colombia. Cabe señalar que el efecto no es en forma alguna semejante para Telefónica, dado que su operador en Colombia tiene una participación estatal de 32.5 por ciento de su capital; recientemente, el gobierno colombiano aceptó participar con una capitalización de la empresa para pagar su pasivo de pensiones.

Una acción regulatoria, como la reversión o la exigencia de pago para continuar con el uso de la infraestructura, es confiscatoria porque tiene un efecto de aumento inesperado en el costo de capital de las inversiones que fueron realizadas en el periodo en que fueron ejecutadas. La ausencia de una indemnización que cubra el costo del capital realizado en la red concesionada equivale a confiscar la inversión en los activos o facilidades que han sido utilizados y han sido útiles en las operaciones impuestas en el propio contrato de concesión.

La sentencia de referencia cumple con las condiciones para afirmar que se trata de una orden de carácter confiscatorio: i) en caso de reversión al Estado, no se cubre el costo del capital invertido en la red, siendo que tales inversiones de capital fueron efectuadas bajo los derechos contemplados en los contratos o títulos de concesión y en cumplimiento de los compromisos de cobertura establecidos en el mismo; ii) el pago exigido, en lugar de la reversión al Estado, es un acto de confiscación dado que disminuye el retorno de la operación de la red que se ha estado utilizado desde hace mas de 20 años y ha sido objeto de inversiones a lo largo de dicho periodo.

El sentido de tal condicionamiento, reversión sin compensación o pago, permite afirmar que existe un efecto confiscatorio, semejante a una extorción legalizada y, por lo tanto, constituye una violación a los derechos otorgados a las empresas concesionarias. La contradicción subyacente es que la autoridad fue omisa en la actualización de los contratos dado que éstos nunca fueron modificados en consistencia con las reformas a las leyes aplicables al sector de telecomunicaciones y los cambios tecnológicos que exigieron invertir continuamente en las redes. Es evidente que las redes objeto de esta sentencia no son las mismas ni corresponden a las redes que iniciaron operaciones en 1994 o incluso aquellas de 2004 al vencer el primer plazo de 10 años.

La Ley 442 de 1998 y la Ley 1341 de 2009 mantuvieron la reversión a favor del Estado pero limitado al espectro concesionado, excluyendo el resto de los activos de la infraestructura física cuando tales normatividades debieron eliminar la figura de la reversión y prever un conflicto de interpretación entre los contratos de concesión y los cambios en la legislación.

Desde el fallo de la Corte Constitucional se evidencia una decisión discrecional cuando es materia de interpretación si la legislación posterior modifica, o no modifica, el contenido y sentido de las concesiones anteriores. En el caso de México, de facto, los títulos de concesión han sido modificados por la legislación posterior a su otorgamiento. Eliminar la discrecionalidad en la interpretación y consistencia con cambios legislativos es indispensable para la seguridad jurídica de los operadores y las inversiones realizadas. Ejecutar la sentencia de referencia puede generar externalidades negativas a circunstancias semejantes en el ámbito del sector eléctrico y de hidrocarburos en Colombia.

Ahora, América Móvil deberá esperar el ejercicio de arbitraje del Tratado de Libre Comercio entre México y Colombia vigente desde 1995 y cuyo artículo 17-08 establece en materia de “Expropiación y Compensación” lo siguiente.

 

  1. “Ninguna Parte, salvo por lo dispuesto en el anexo a este artículo, expropiará o nacionalizará, directa o indirectamente, una inversión de un inversionista de otra Parte en su territorio, ni adoptará ninguna medida equivalente a la expropiación o nacionalización de esa inversión (expropiación), salvo que sea:

                a) por causa de utilidad pública;

                b) sobre bases no discriminatorias;

                c) con apego al principio de legalidad; y

                d) mediante indemnización conforme a los párrafos 2 a 4.

  1. “La indemnización será equivalente al valor justo de mercado que tenga la inversión en el momento de la expropiación, y no reflejará ningún cambio en el valor debido a que la intención de expropiar se haya conocido con antelación a la fecha de expropiación. Los criterios de valuación incluirán el valor fiscal declarado de bienes tangibles, así como otros criterios que resulten apropiados para determinar el valor justo de mercado.
  2. “El pago de la indemnización será completamente liquidable y libremente transferible en los términos del artículo 17-07.
  3. “El pago se efectuará sin demora. El tiempo que transcurra entre el momento de fijación de la indemnización y el momento del pago no podrá causar perjuicios al inversionista. En consecuencia, su monto será suficiente para asegurar que el inversionista pueda, si decide transferirlo, obtener, en el momento del pago, una cantidad igual de la divisa internacional utilizada normalmente como referencia por la Parte que realice la expropiación. El pago incluirá igualmente intereses a la tasa corriente en el mercado para la divisa de referencia.”

Anexo al Artículo 17-08

  1. “Colombia se reserva en su integridad la aplicación del artículo 17-08 de este capítulo. Colombia no establecerá medidas más restrictivas en materia de nacionalización, expropiación y compensación, que aquellas vigentes a la entrada en vigor del este Tratado.”

 

Las redes de telecomunicaciones no son inmutables en el tiempo. Son diferentes a las redes de distribución de agua potable, de ferrocarriles o de autopistas cuyo cambio tecnológico es lento o cercano a nulo una vez construidas. En telecomunicaciones las redes evolucionan sobre las redes originales por virtud de la inversión en su permanente cambio tecnológico. Tales consideraciones no pueden ser ignoradas o subordinadas al beneficio fiscal o patrimonial del Estado.

En el pasado deben quedar las etapas cuando el patrimonio del Estado lo conformaban el control de los derechos de propiedad de empresas e infraestructura. El Estado en el siglo XXI debe ser un Estado facilitador, y en su caso intervenir con acciones correctivas mas no inhibidoras, del funcionamiento de los mercados y con responsabilidad explícita y objetiva respecto a minimizar las deficiencias, efectos adversos y riesgos presentes en la sociedad. Su objetivo no es el “rescate” de un patrimonio que ha sido formado por el capital de los particulares. Su explotación comercial no le corresponde al Estado dado que su objeto es diferente y superior a sólo ser un acumulador de activos y un predador de rentas ante cualquier oportunidad de acumular recursos fiscales.



[1] Se entiende como un Estado depredador aquel que adopta conductas que maximizan los ingresos del grupo en el gobierno sin importar los efectos que tengan en la riqueza de la sociedad como un todo. Structure and change in economic history, North (1981).

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